成都公证处主任屈心彪

公证执业风险是指公证机构、公证人员在公证执业活动中，由于主、客观原因导致发生一定频率的公证错误，并由公证机构、公证人员承受（担）相应责任的风险，它包括经济风险、法律风险、政治风险。

一、公证执业风险形成的原因

（一）由于我国目前处于经济转型期，各种经济利益交织在一起，个别行业、部门、个人为追逐经济利益，铤而走险制造假证书（文凭），贩卖假学历，刻制假印章；有的当事人诚信缺失，提供虚假陈述，有的部门出具假证明，个别知情人（证人）提供虚假证言，导致公证错误，形成公证执业风险。

（二）城市建设不断发展，高耸林立的住宅阻隔了人与人之间的了解，人员大流动和户口大迁移，使公证核实难度加大，难以准确核实被证对象的有关情况。核实不准确，极易形成错证，构成公证执业风险。

（三）法与法冲突，公证办证细则滞后，公证员在办证中无法准确运用把握；公证事项办结后，遇当事人，利益关系人申请复查或诉讼，复查结果或法院判决与公证相异，公证事项被撤销，形成公证执业风险。

（四）公证业务收费与公证员收入挂钩，实行办证提成多少会影响公证质量，构成公证执业风险。办理公证事项需对被证对象进一步核实、对有争议的事项可办可不办，考虑到“成本”高、个人提成利益，有的公证员可能不愿继续核实即出证，对有争议、可不办的公证予以办理，这很有可能构成公证执业风险。

（五）公证质量监控制度、措施不完善形成公证执业风险。从公证质量检查情况来看，个别公证处未建立公证质量监控机制，无具体的公证质量管理处罚措施手段；有的公证事项未审签即出证，有的先出证后补签；办理公证事项从受理到出证由公证员或助理一人完成，对错证处罚不严等有可能形成公证员不吸取教训，有的问题重犯，形成公证执业风险。

（六）从业人员素质参差不齐，公证风险防范意识不高，公证执业要求具备的证据学，法律知识，文字学（证词）知识欠缺，这些有可能形成公证人员对某一公证事项能否受理、如何办理、怎样避免风险形成挑战，构成公证执业风险。

二、公证执业风险的一般表现形态

公证执业风险涉及公证质量，公证质量涉及公证事项是否真实、合法，而真实合法涉及公证证明的实体是否真实，办理公证的程序是否合法。

（一）公证证明实体方面的风险

公证证明实体方面的风险，是指被证对象真实性、合法性风险。

真实性风险。一是申请公证事项的主体不真实风险，如公证委托卖房的委托书涉及的“委托人”不是房屋所有权人，形成申办公证的主体不真实；二是被公证证明的事实不真实，如被证明的学历是伪造的；三是当事人的意思表示不真实，如当事人受欺骗、胁迫订立的遗嘱经公证的；四是经公证的法律行为结果不真实，如承诺进行理疗达到某种效果等经公证，一旦效果没实现，则有可能形成公证执业风险。

合法性风险。一是当事人申请的公证内容不合法：如遗嘱人立遗嘱时未保留特留份。二是公证证明事项涉及相关联的合法性：如办理出租房屋内清点物品保全证据公证，未征得承租人同意破门而入，办理隐私短信保全证据公证涉及隐私权被侵犯等有可能涉及公证的合法性。三是以合法形式掩盖非法目的：如当事人为逃避债务，申办约定财产公证达到转移财产的目的；当事人提供房屋所有权人死亡的假证明，申办继承权公证，以达到逃避国家税收之目的。这些都会形成公证错误，构成公证执业风险。

（二）公证程序方面的风险

公证程序是保证公证机构、公证员正确执行法律，行使公证职权，保障当事人合法权益，保证公证真实、合法的重要规定。公证活动从当事人申请公证开始到领取公证书结束，有的要延续到公证的投诉处理。如果当事人未填公证申请表，公证员未与其作询问笔录；公证卷中没有证据证明公证员亲自办证；公证员应当回避而未回避；有的公证事项应当二人办理的而由一人办理；核实应当二人进行，而由一人核实，又无见证人；未审批即出证；公证书未送达当事人或其代理人，未履行告知义务等违反公证程序，轻者引起投诉复查，严重违反程序的将导致公证被撤销，引起公证赔偿风险。

三、公证执业风险防范

（一）树立以下理念有助于防范公证执业风险

1.树立公证“真实、合法”是公证人永远追求的理念，从当事人申请公证，到审查、出证、送达公证文书各环节，不论是公证事项的实体还是公证的程序都应考虑公证事项真实、合法。只有树立公证事项真实合法的理念，才能在办证中，注意收集、审查、核实、判断当事人提供证明材料的真伪，当事人意思表示的真假，进而决定某事项能否办理，是否出证。

2.树立“证据”贯穿于整个公证过程的理念。公证证明的内容一方面反映于公证文书，另一方面反映于公证事项卷宗，公证文书证明的内容是证据，而公证卷宗承载的亦是证据：申请人填写的申请表内容，询问记录回答的问题及对询问记录的确认，当事人提供的证明材料，公证人员核实记录，送达回执收件人的签名等等反映着当事人办理公证的历程。当公证事项被复查，查阅公证卷宗，既能证明办结的公证事项是否有瑕疵，同时亦能证明公证员是否尽到适度的审查义务，据此可以判断公证员应承担的风险责任。

3.树立站在公证事项的利害关系人的角度审视办理的公证有无质量问题的理念。因为公证事项，特别是处理财产型的公证事项，如国内民事、经济、保全证据类公证直接或间接与公证事项利害关系人有利益关系。一般来说，利益关系人对公证事项不提出争议，谁又提出争议？树立这种理念，能使公证员在办理公证事项时积极，有目的地询问当事人，尽最大努力收集、核实有关证据，不放过任何疑点尽可能追求公证事项的真实合法，进而防范公证执业风险。

4.树立把公证的社会效益、公证预防纠纷、减少或避免诉讼、公证的质量、风险放在第一位的理念。现在多数公证处把公证业务收费与公证员的工资挂钩，这一方面提高了公证员办证的积极性，而另一方面对个别公证员来讲，有可能在办与非办，能否出证，审查、核实公证事项时，如对这种关系把握不好，则有可能对本应进一步核实的公证事项不再核实，对可能证后带来争议的公证事项勉强予以办理，这即有可能埋藏证后纠纷、潜伏公证风险。

（二）从公证的咨询、受理开始防范公证执业风险

1.注意来公证处咨询的人是否为公证事项的当事人。实务中，往往发现前来咨询，约请公证员上门办证的人是当事人处理财产的利害关系人，他们咨询的目的有可能是想公婆、父母通过立遗嘱或办理赠与公证的方式将财产处分给自己或丈夫从中受益。如前来咨询的人是当事人（财产所有者），可以解答得详细具体些，如是财产所有者的利益关系人，或感觉可能是想通过公证把财产处理给他或她或其夫、妻时，一般应回答有关处理财产的法律原则性规定，不宜解答得太细，更不能有暗示性的解答内容。否则，前来咨询的人有可能按照咨询的要求把证明材料准备得巴巴实实（表面上），如当事人提供的亲属关系证明：XX与XX是原配夫妻，XX是XX的唯一独生子，或只有一个子女，无收养、无抱养的子女。本来这些内容是我们办理继承权公证作询问、核实时所要询问的内容，而当事人按照咨询解答要求提供的证明已写得天衣无缝，有些需深入询问的内容已被封死。

2.注意公证事项的申请表应尽可能由当事人填写，申请表内容尽可能填写全，对有错的地方应由其捺指印。特别是遗嘱、赠与、放弃继承权声明书、担保抵押声明书、委托书等公证事项，应由当事人本人填写，确实无书写能力的可由无利害关系的人或由公证员代填，并应在备注栏内注明。实务中，有的公证员让遗嘱受益人代遗嘱人填写公证申请表，这会形成风险，因遗嘱人死亡后，非遗嘱受益人或法定继承人有可能提出：遗嘱时XXX诱骗父或母立的，你看申请表是由XXX填的，是他带父母来的，遗嘱处分财产不是父母的真实意思表示！公证申请表尽可能让当事人填写，有助于用“证据”证明当事人申办某项公证是其真实意愿和具有完全民事行为能力。

（三）认真审查、核实当事人身份，防范公证执业风险

办理任何一件公证都应注意识别、审核、准确认定当事人的身份。一旦身份错误，则完全有可能形成错误公证的风险。如何识别审核呢？一是用仪器识别身份证真假；二是仔细观察身份证照片与申办公证事项的人是否为同一人；三是要求当事人提供户口簿、护照、结婚证、驾照与身份证信息比对；四是询问与身份有关的出生日期、籍贯、单位详细信息；五是拍照，拍照时观察其有何反应破绽，并将照片存档，防范冒充当事人。

（四）重视公证事项询问记录，防范公证执业风险

公证人员应当明白公证事项询问记录是当事人申办公证、公证人员代为当事人草拟法律文书、草拟公证词、弥补公证法律文本、当事人承担义务，公证机构处理复查案件、减轻或免除公证员责任的重要证据。

公证人员必须认真对待公证事项的询问记录，用心研究作好各类公证事项询问记录，应熟知各类公证事项询问记录的主要内容、掌握必要的询问技巧，懂得应用心理学，逻辑思维学，察言观色；作询问记录时，应有敏锐性、洞察力、悟性。所谓悟性，是指公证员应具备与当事人作询问时，据其表情、注意力、语速等细节洞察、感悟回答问话是真是假的本领，如感觉有假，则应穷追不放，想方设法让当事人说真话。

目前公证事项询问记录中存在的主要问题：被询问人的基本信息不全；询问内容不详细具体；询问直接式，不知道绕着问题询问；询问速度快，询问时只注视电脑屏幕、打字、不看或少看、不观察当事人的答话表情，缺乏从询问中识别当事人提供虚假陈述的经验；记录不给当事人看，不念给当事人听，结尾不签“以上记录已阅，记录属实”等，使其缺乏证据力。

公证人员应当重视公证事项询问记录，公证询问记录，不是对公证事项的简单复述，而是公证人员以一个法律专业人士的角度去告知当事人申办公证事项的法律意义和法律后果，同时也是防范公证执业风险的有力证据：证明当事人申办某项公证，证明当事人陈述了有关内容，证明公证人员履行了告知义务，提醒当事人注意事项等，是真是假，回答记录（证据）足以证明。

（五）收集真实、充分、合法的公证证明材料，防范公证执业风险

公证人员应当根据不同的公证事项，收集相应证明材料。收集证明材料应注意：一是出具公证证明的主体应适格，即出具公证证明材料的单位或部门应与当事人有关联性，应是知道了解当事人及其家庭成员情况的单位或部门；一般来说，当事人单位、当事人居住地街道社区、乡镇人民政府、当事人人事档案存放地出具的有关证明是适格主体；二是收集的证明材料尽可能全，以便互证被证事实真假：如死亡这一事实，可以收集死亡证明、火化证、注销户口等证明材料；三是证明材料不能涂改，如有涂改则应在涂改处加盖印章或要求当事人重新提供证明，公证人员决不能在证明材料上添加内容或自行修改，应保持证明材料的原状；四是注意公证存卷的证明材料为原件，无法存原件的可以存证明材料的复印件，但复印件上应注明提交人、审核人。

（六）核实被证事项是否真实，防范公证执业风险

公证事项的核实是指围绕当事人申办的具体公证事项，通过对案情（公证事项）知晓、了解的知情人（证人）或利害关系人采用面对面询问的方式达到证实被证事项真实的目的。

核实，是保证公证被证事项真实、防范公证执业风险的最后一道防线。根据《公证法》第二十七条的规定，核实是公证员应尽的义务。核实包括对当事人提供的证明材料真伪的审核和对证明材料证明的内容真假的核实。实务中，有的公证员采取的以下核实方式不可取，是证据学上最忌讳的，且极有可能形成公证风险：一是由当事人指定证人，向指定的证人核实；二是由当事人将证人带到公证处作核实记录，以满足核实形式的需要；三是由当事人的亲戚、有利益关系的人做证人，如让继承人的岳父母、配偶作证人进行核实；四是与证人作询问核实时，当事人不回避；五是核实前，将核实记录打印好，到核实地点后请证人直接在记录上签名；六是一人作核实记录，无见证人；七是核实记录简单。

公证员应采取正确的核实方式以防范控制公证执业风险。对当事人提供证明材料的核实：肉眼观察证明材料笔迹是否为一人之笔迹，印章、纸张有无异样；电话核实；前往出具证明单位或档案管理部门通过查阅档案核实；通过学信网、婚姻登记网等核查学历证、结婚证等的真假。对证明材料证明的内容核实：坚持核实二人进行；坚持到当事人住地或单位、街道社区、寻找最了解当事人情况的知情人做核实记录；针对不同的公证事项，采用正确的核实方式、坚持实事求是，向证人作详细的核实询问记录，以防范公证执业风险。