我们在公证实践中，经常会遇见当事人到公证处要求申办股份代持协议公证，由于股份代持协议中的实际出资人隐名可能导致股权权属争议.进而带来对第三方的权利义务争议，此类公证的办理存在一定的风险，也给公证的办理带来了一定的困惑。如何办理这类公证业务，通过公证的法律服务既使协议双方的权利义务得到明确和保护，又使双方之间的约定与公司股权的行使和第三方债务之间产生隔离，不使该协议影响公司决策、运营的稳定和与第三人的关系.这就成为公证法律服务介入其中的价值所在。

一、什么是股份代持协议

股份代持协议，就是实际出资人将自己的股份以其他股东名义在工商管理部门登记，同时与名义股东签订协议确认股份的实际持有人为未登记的股东，这种现象被称为股份代持，双方的股份确认协议就是股份代持协议。名义股东也称显名股东，是指登记于股东名册及公司登记机关的登记文件，但事实上并没有向公司出资的人。从形式上而言，名义股东是公司的股东，实际出资人也称隐名股东，是实际出资并实际享有股东权利，隐名投资的典型形式之一就是股份代持。隐名股东具有以下特征：1、是实际出资人；2、不具备股东的形式要件，其姓名和名称不能记载于股东名册、公司章程、公司工商登记材料之中；3、有或为股东的意思表示。

最高人民法院关于适用《<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第二十五条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效”，该条款对股权代持的争议有了相对明确的规定，正式承认了实际出资人的权利和法律地位。

二、股份代持的类型及公证要求

股份代持可以被划分为两种类型，即规避法律型的股份代持与非规避法律型的股份代持：

    (一)、规避法律型股份代持。是指为了规避我国公司法等相关法律法规对于投资主体及投资领域等方面的限制，主要有：1、违反股东身份限制规范问题。要审查隐名股东的身份是否属于下列规定，我国关于股东身份限制的法律规范主要有如下几类：一是为维护政府的廉洁。如我国《公务员法》第五十三条规定，公务员不得从事或者参与营利性活动。二是为维护经济安全的股东身份限制。如《外商投资产业指导目录》规定了大量限制或者禁止外商投资的产业。三是为维护金融安全的股东身份限制。如《银行业监督管理法》第十七条规定，申请设立银行业金融机构，或者银行业金融机构变更持有资本总额或者股份总额达到规定比例以上的股东的，国务院银行业监督管理机构对股东的资金来源、财务状况、资本补充能力和诚信状况进行审查，决定是否批准。《证券法》对证券公司、《证券投资基金法》对证券投资基金公司、《保险法》对保险公司都有类似规定。2、规避法律获取相关优惠政策的代持。我国公司法规定有限责任公司股东不得超过50人，在国有企业改制过程中，为突破股东人数的限制，便采用隐名投资的形式，在工商登记中仅显示部分股东姓名，其余股东的股权则由在工商登记中显示的股东代为持有。这两类原因而形成的股份代持协议，公证机构应该拒绝办理。

(二)非规避法律型的股份代持。是指由于不愿意公开自身的经济状况、身份，或者出于保守商业秘密的需要等合法原因，实际出资人选择由名义股东代持股份，而由其自己实际出资并享有股东权利的情形。这类股份代持协议，本质上是属于隐名股东和显名股东之间的合同，也是我们所认定的持股协议的主要范畴。

这类持股协议可以办理公证。办理此类公证，应从以下几个方面进行审查：

一是重点审查主体资格，要求当事人提供身份证件，公司资料，双方的协议，隐名股东的出资资料，代持股协议、出资证明、验资证明、股东会决议、公司登记资料等。并告知当事人如隐瞒会导致主体违法，进而导致持股协议无效，由此给公司、其他股东及公司外的第三人造成损失的隐名股东和显明股东应承担连带赔偿责任。

二是在公证询问笔录中询问隐名股东和显明股东是否有恶意串通、逃避债务、转移资产的行为，告知当事人如有上述行为会导致协议无效，由此产生的法律后果应由隐名股东和显明股东承担。同时应审查隐名股东是否参与公司的管理，如果要参与，建议直接写入协议，如果不参与，应在协议中明确将股东表决权委托给显明股东行使，同时显明股东负有及时将公司重大事项通知隐名股东的义务。

三是为避免损失实际出资人及第三方利益，协议中应约定名义股东不得擅自处分（包括转让、质押或其他方式）股权，处分前应征得实际出资人的同意（如书面同意），未经许可擅自处分，应由名义股东承担责任，承担责任的具体情形由双方依照有关法律规定协议，协议中应明确实际出资人享受利益分配或增资配股及其他资产收益的权利，即实际出资人怎样享有分红等权利，是通过公司直接发放，还是通过名义股东代领。同时，明确实际出资人应承担公司经营的风险责任。一是公司其他股东出让股权时，隐名股东在征得公司其他股东同意后是否有权参与有限购买。二是实际出资人不得利用其隐名的性质从事有损公司利益的行为。三是协议不得对抗善意第三人。

《公司法司法解释三》中确定了隐名股东资格的认定标准，未要求隐名股东必须参与公司的经营，这与长期以来有限责任公司中的常态不同，有限责任公司中的股东以自己的出资额为限向公司承担有限责任，公司一方面要求股东履行自己的承诺足额出资，另一方面要求股东管理公司、经营公司，即公司的所有权和经营权的统一。而《公司法司法解释三》的出台，确立了公司所有权与经营权可以分离。在公证隐名股东和名义股东之间的代持股协议时，应以上述为标准，如隐名股东不想参与公司的经营，公证机构就无需强硬地要求当事人必须约定公司的经营权必须由隐名股东操控，更不应该因隐名股东不参与经营公司而否认隐名股东在法律上的地位从而拒绝办理代持股协议公证。《公司法司法解释三》规定了基于隐名投资协议而形成隐名股东的问题，我认为《公司法司法解释三》推动了公证机构这样一个从事法律专业的中介机构参与到隐名股东和名义股东之间，使他们在合法的范围内从事商事活动，从而维护隐名股东的合法权益。

隐名股东问题涉及的法律关系众多，情况纷繁复杂。我主张在具体的公证案件中依据公司法和相关司法解释，具体案件具体分析，在法律允许的框架内维护实际出资人的合法权益。