成都公证处  杨兴良

    一、民间借贷及其种类
    民间借贷有广、狭二义之分。狭义的民间借贷指自然人之间依照约定的金额、期限、利率等，进行货币或其他有价证券借贷的一种民事法律行为。而广义的民间借贷指除上述内容之外，还包括自然人与法人、其他组织之间的货币或其他有价证券的借贷行为。因此，民间借贷分为纯粹自然人之间形成的民间借贷和自然人与法人、其他社会组织之间形成的民间借贷两类。根据我国相关法律、法规的规定，只有狭义的民间借贷才受国家法律、法规的保护。除此之外，均被视为非法借贷或非法集资而不受法律保护。在现实生活中，由于法律规定的不明确以及管理机构的缺位，加之当事人的法律意识的差异，导致民间借贷手续简便、法律规定的不健全，即使是合法的民间借贷也存在较大的盲目性、不规范性及不确定性。基于以上原由，不可避免地给公证机构办理民间借贷公证带来了许多难度与风险。
    二、民间借贷的现实意义
    三十多年来，我国社会经济的转型决定了民间借贷的大量存在。一方面它既弥补了银行业无法满足众多中小企业生产经营所需资金，极大地填补了银行业对社会资金需求的不足；另一方面也为民间资金投资找到了一条较方便、有效的途径，从而寻找到一条除购房、到银行存款、股市炒股、买卖基金等之外的另一公民投资新模式。具体讲，民间借贷存在的主要原因有：
    第一、金融机构的金融服务与经济发展不配套。我国改革开放以来，随着社会经济由计划经济向市场经济的过渡，原有的金融服务部门尚未完全转变服务理念和服务方式，从而导致许多金融机构重点服务大中型国有企业、大型民营企业，而众多中小企业，微小企业却无法享受其提供的金融服务，进而金融服务供给与生产经营者需求之间产生巨大的差距，为民间借贷产生提供了需求空间。
    第二、我国社会财富在民间大量存在，急于寻找新的投资渠道。改革开放以来，社会财富大量增加，民间的投资渠道除了银行存款、购买股票、基金、期货外，就是购房等固定投资。即使以上投资渠道要么回报不高，甚至长久亏损，要么受政策限制无法真正自由流转，总之，庞大的资金流为民间借贷提供了前提条件。
第三、国家相关法律、法规规定不完善配套，监管部门监管不力，使许多民间资金利用金融机构与民间借贷的利差获取利润，甚至有些民间资金不愿投入实体经济，而玩所谓的资本运作。近些年来，我国许多实体经济转向从事所谓的资本运作，许多小额贷款公司、担保公司的大量涌现都是上述因素使然。
    三、民间借贷的法律依据
    目前，关于民间借贷尚无统一的、系统的法律规定，只有一些分散的法律、法规或规章作了一些规定。比如：
    1、1999年10月1日实施的《合同法》第12章规定，自然人之间的借贷合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制利率的规定。
    2、1991年7月2日最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可适当高于银行利率，但不得超过同期银行贷款利率的四倍。
    3、1996年9月23日最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》，明确规定了企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。
    4、2000年9月1日最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的规定，依法赋予民间借贷合同强制执行效力。
    5、2011年12月2日最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件，促进经济发展维护社会稳定的通知》；
    6、2012年2月10日最高人民法院《关于人民法院为防范化解金融风险和推进金融改革发展提供司法保障的指导意见的通知》，指示各级人民法院要通过依法妥善审理民间借贷纠纷，规范和引导民间借贷健康有序发展。
    7、1996年6月23日中国人民银行《贷款通则》第74条规定“企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以一倍以上五倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。”
    四、办理民间借贷公证应注意事项
民间借贷产生的原因复杂、多样，出于自我保护的考虑，出借人一般有意愿要求借款人一同将借贷合同（或称协议，下同）提交公证处申办公证，而借款人为了让出借人放心也较愿意一同到公证机构办理上述公证。公证机构在办理这类公证时，除按一般合同公证提出要求外，还应特别注意如下事项：
    第一、审查民间借贷合同主体是否合法，意思表示是否真实。根据现行相关法律、法规规定，民间借贷合同主体只能是自然人，而不能是法人或其他组织，个别极端例外情况是单位自身职工因病或生活困难由单位出借现金给该职工或其直系亲属解决暂时生活困难所形成的民间借贷也属合法借贷，应受法律保护。民间借贷因产生的客观原因不同，且有多种不同用途，导致出借双方意思表示变样，根据法律规定，如果一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意愿的情况下所形成的民间借贷法律关系无效。为此，公证机构在办理这类公证时应多方位、多角度地审查双方当事人的行为是否出自本人自愿，意思表示是否真实，并告知双方违背真实意思表示将产生的法律责任与后果。
    第二，审查民间借贷合同条款是否完备。民间借贷合同属于合同的一种。合同要求具备的主要条款，民间借贷合同也应齐备。比如：双方当事人的姓名、性别、住所、公民身份号码；标的（币种）；数量；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法等。就民间借贷合同而言，还应增加关于借款利率、关于借款担保、关于是否自愿约定合同赋予强制执行效力以及签订合同的日期等条款。
    第三、审查民间借贷合同中出借资金的来源，约定的利率、用途是否合法。民间借贷合同中出借人的资金来源公证时应着重审查，只有合法的属于出借人自己所有的资金才能出借给借款人，他人的或是非法取得的资金不能作为出借人出借的资金。在现实生活中，有的单位，尤其是一些从事投资、担保的公司变相将公司资金转到其职工或朋友名下，然后出借给他人，从而变相放贷。这种行为不仅违法，而且还扰乱了国家正常金融、经济秩序。有的个人资金来源明显与自身收入不符，灰色或受贿或通过诈骗及黄、赌、毒取得的资金，这类资金虽为个人持有，但因来源非法也不能作为民间借贷资金出借。公证机构在审查时严格把关，既能保护当事人的利益，又能严格执行国家相关法律、法规规定。对于民间借贷的利率，相关法律、法规也作了明确限定，即一方面不允许有出借人放高利贷、计复息等情况存在，另一方面根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超过此限度的，超出部分的利息不予保护”。在实务中，一些当事人有意隐瞒上述放高利贷、计复息或高息的情形存在，从而规避法律及监管部门的约束、监督。为此，公证机构在办理公证过程中应从多角度、多方面进行认真、细致地审查、核实，从而避免一些民间借贷者钻法律、公证的空子，利用公证机构掩盖其违法、犯罪行为。
    第四、对出借人、借款人双方配偶情况的审查。审查出借人、借款人双方签订民间借款合同时的婚姻情况，一方面有助于掌握出借人所出借的资金是单独所有还是夫妻共有，从而避免个别出借人隐瞒真实情况将夫妻共有财产作为个人所有财产出借给他人，一旦出借人出现婚姻变故或民间借贷产生纠纷时引起其他不必要的隐患等问题；另一方面有助于把控个别出借人有意转移家庭共有财产或逃避其他家庭债务或个人债务的违法情形。
    第五、注意对借款人的信誉和还款能力的审查。一是掌握借款人的固定资产，日常收入情况，确定有无还款能力；二是了解借款人的过往有无借贷不良记录。
    第六、在告知出借人可要求借款人提供相应的担保，并可赋予民间借贷合同强制执行效力时，应审查担保人提供的担保财产的真实性、合法性。在现实生活中，许多民间借贷当事人要求办理此类公证时，并不了解公证的真正意义、作用何在？可能更原始的想法是通过公证寻求一种心里的安慰而已。其实，就民间借贷公证而言，作为一种债权文书，根据最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的规定，应当事人的要求，可依法赋予这类合同强制执行效力，这是公证的职能之一。公证员应告知当事人公证这一特殊职能，从而有助于保护债权人的合法权益不受侵害，促使债务人认真、及时、有效地履行其债务。办理这类公证事项公证员应严格审查、核实，确保民间借贷合同的内容真实、合法，债权、债务关系具体、明确。同时应注意审查一是出借人、借款人双方对债权、债务是否无疑义；二是借款人或担保人对赋予强制执行效力是否有异议；三是抵押财产须为抵押人个人所有或共有的合法财产，且可执行，若需办理抵押登记还应办理登记手续，否则不生效也无法执行；四是告知债权人申请强制执行的期限。
    第七、有无恶意逃避债务、转移财产的情形。在办理这类公证时，公证员应注意审查出借人有无逃避家庭或个人对外形成的债务或者转移财产的情形，若有这类情况，应拒绝办理这类不合法的公证，以免被当事人利用公证从事违法或不合法的活动。还有部分当事人因婚姻不稳定，通过民间借贷形式将家庭财产转移出去，利用公证转移其家庭财产。
    总之，民间借贷是随着社会经济的发展而存在的，它伴随相应法律规定的完善及监管到位而规范。目前条件下，民间借贷合同公证不适为有效保护当事人双方合法权益，维护社会金融、经济秩序正常运行的有效手段，但公证机构需要严格审查相关事项，从而尽量避免违法（非法）借贷的产生，并从公证角度维护社会金融、经济秩序正常运行。